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社評：反同公投過了也擋不了同性婚姻合法省荷包化
中選會前天審議通過由反同人士的三項提案，分別為「你是否同意以民法婚姻規定以外之其他形式來保障同性別二人經營永久共同生活的權益？」、「你是否同意在國民教育階段內（國中及國小），教育部及各級學校不應對學生實施性別平等教育法施行細則所定之同志教育？」以及「你是否同意民法婚姻規定應限定在一男一女的結合？」即將進入第二階段連署門檻。若三項提案能順利尋求28萬1745人的連署，三項公投案極可能與年底大選合併舉行。儘管有人憂心一旦反同公投案順利通過，將導致台灣同性婚姻合法化工程毀於一旦，但這樣的說法顯然多慮了。
有關此問題的爭議可分為兩部分：一、程序部分，這三項反同公投案有違憲疑慮，為何中選會不直接駁回？二、實體部分，一旦反同公投案順利通過，是否導致大法官會議第748號釋憲文所宣示的同志婚姻合法化失效？可分述如下。
去年立法院進行《公投法》補正時，目標在於卸除「鳥籠公投」的禁錮，其中一項最重要目標在於廢除公投太上皇「公投審議委員會」。在沒有公投審議委員會的情況下，中選會其實僅能就公投案進行形式審查；由於上述三項提案並未違反《公投法》明訂的四項禁止公投項目（預算、租稅、薪俸及人事），中選會幾乎沒有駁回的空間。
儘管不少法界認為可以公投案侵犯基本年終募集人權，以及違背大法官釋憲意旨駁回公投案，不過，中選會並無違憲審查機制，一旦此案退回，勢必進入冗長的行政訴訟；且一旦中選會可以違憲為由駁回公投案，這是否意味另一個公審會復活？實在不可不察。事實上，這三項公投案各自存在不同的問題。
第一項公投案文：「你是否同意以民法婚姻規定以外之其他形式來保障同性別二人經營永久共同生活的權益？」白話講就是「以專法來保障同性婚姻」。748號釋憲文本就提到，「以何種形式達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍。?這意味大法官認為係要以「民法」或「專法」保障同性婚姻，屬立法院的權責（當然若要達到婚姻自由之平等保護，專法的空間比較小），這提案其實仍在第748號釋憲文的脈絡下，只是以公投表達進一步的看法。
第二項公投案文：「你是否同意在國民教育階段內（國中及國小），教育部及各級學校不應對學生實施性別平等教育法施行細則所定之同志教育？」其實是針對《性別平等教育法》的施行細則進行公投，但不僅何謂同志教育定義不清，且此公投極可能直接抵觸上位的《性別平等教育法》，也有抵觸憲法平等權的疑慮。同樣狀況發生在第三項公投案：「你是否同意民法婚姻規定應限定在一男一女的結合？」這其實是第一項公投案的「加強版」，排他性更高，也存在抵觸748號釋憲文的風險。
根據《公投法》，可公投的適用事項有三：法律之複決、立法原則之創制、重大政策之創制或複決。同性婚姻根本還沒立法，無涉法律複決，第一、三項雖接近法律原則之創制，但仍必須在肯認同性婚姻合法化的大前提下公投；至於排他性較高的「民法婚姻規定應限定在一男一女的結合」公投案，可能與748號釋憲文意旨有悖，立法院屆時願不願遵守此公投結果？依照《公投法》，同樣必須在立法完成後才得以釋憲。
至於第二項有關禁止同志教育的施行，則純粹是一個「重大政策的創制或複決」。而根據同法第30條，優惠網站這種「重大政策的創制或複決」通過後，「應由總統或權責機關為實現該公民投票案內容之必要處置」。說得白話一點，這其實只是一種政策諮詢性公投，通過後讓行政部門「為必要之處置」，根據法令，它甚至無法拘束立法部門。總之，三項公投案都無法拘束或變更的大法官釋憲解釋，更無從阻擋同性婚姻合法化。
但儘管如此，三項反同公投案開始連署闖關，仍對同志運動與台灣社會有幾項啟示：
第一、748號釋憲文已將屆一年，過去一年來，民進黨政府遲遲無法端出同性婚姻合法化的修法版本，這種觀望態度反擴大了反同勢力的連結，也有違於蔡英文對婚姻平權的承諾。
第二、即便反同公投已無法阻擋同志婚姻合法化，但反同的政策諮詢公投一旦通過，仍可能進一步限縮立法院未來修法的方向。反同團體動作頻頻，也告訴同運團體，權力是靠自己爭取的，消弭歧視與進行社會溝通，是一條漫長的道路，不可能透過一次釋憲或修法竟其功。
第三、公投門檻全面調降後是否存在直接民權的危機，甚而侵害弱勢者的權力，必須定期檢討反思《公投法》的設計。關於公民投票這條路，台灣才剛起步。
美慧，我猜想，想起怎不可傷？
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